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Rapport annuel
2020
Covid-19

La crise du coronavirus et les droits humains en Suisse

L’an passé, la lutte contre la pandémie de Covid-19 a ébranlé l’ensemble du régime constitutionnel suisse. Les pouvoirs publics ont ainsi fortement limité les droits fondamentaux, la démocratie et le fédéralisme, non sans susciter souvent la polémique. Eva Maria Belser tire un bilan provisoire de cette période mouvementée.
Eva Maria Belser, professeure de droit public et de droit administratif à l’Université de Fribourg, membre du Directoire du CSDH ainsi que du groupe d’expert·e·s « Éthique, droit et social » de la task force scientifique Covid-19 de la Confédération (photo : Université de Fribourg))

Eva Maria Belser, professeure de droit public et de droit administratif à l’Université de Fribourg, membre du Directoire du CSDH ainsi que du groupe d’expert·e·s « Éthique, droit et social » de la task force scientifique Covid-19 de la Confédération (photo : Université de Fribourg)

Au printemps 2020, le Conseil fédéral a gouverné en appliquant le droit d’urgence. Notre démocratie a-t-elle été réduite à une démocratie de façade ?

Si elle a été profondément bouleversée, notre démocratie n’en a pas pour autant été réduite à une démocratie de façade. En effet, les arrêtés urgents du Conseil fédéral reposaient sur une base constitutionnelle et légale : la loi sur les épidémies définit les « situations particulières » et les « situations extraordinaires » et attribue à la Confédération, pour une durée déterminée, des compétences qui relèvent en temps normal du Parlement ou des cantons.

Ce n’était donc qu’une pure formalité ?

Non, pas du tout ! La démocratie telle que nous la connaissons a été suspendue pendant des semaines : les Chambres fédérales ont interrompu leur session, les législatifs cantonaux et communaux n’ont pas pu siéger, des votations ont été annulées et des récoltes de signatures ont dû être interrompues.

En automne, de nombreuses voix ont déploré les conflits de compétences entre Confédération et cantons. Un échec du fédéralisme ?

Pendant la première vague, le fédéralisme est passé à un mode que la loi prévoit pour les situations exceptionnelles : la délégation des compétences décisionnelles à l’échelon supérieur. Une décision en soi correcte. En effet, en mars, la pandémie avait pris la Suisse au dépourvu et il fallait agir vite et à bon escient afin que les hôpitaux et le système de santé dans son ensemble aient le temps de se préparer.

« Les conflits de compétence ont montré que le système suisse n’est pas suffisamment préparé à une situation de crise persistante. »

On n’a toutefois guère tardé à s’apercevoir que la contribution des cantons était indispensable : ce sont eux qui possèdent le savoir-faire dans le domaine non seulement de la santé, mais aussi de l’éducation et de l’économie, et qui ont la capacité de réagir vite et de façon adéquate à l’échelle locale. Le retour à la « situation particulière » en été a ensuite fait éclater des conflits de compétence qui ont montré que le système suisse n’est pas suffisamment préparé à une situation de crise persistante.

Est-on parvenu à confier les bonnes compétences aux bons échelons ?

Avec le recul, on constate que tout n’a pas bien fonctionné durant la première vague. Les cantons n’ont pas tous été touchés dans la même mesure et nombre d’entre eux se sont plaints – à raison – de ne pas pouvoir réagir de manière adaptée et à l’échelle locale. La solution unique adoptée par la Confédération en mars a aussi vite montré à quel point proportionnalité et fédéralisme vont de pair. Il n‘est presque pas possible d’adopter des mesures à l’échelon national qui sont adéquates à toutes les situations.

En automne, au début de la deuxième vague, la situation était tout autre. Lorsque le Conseil fédéral a décidé, le 19 juin 2020, de qualifier la situation de « particulière » et non plus d’« extraordinaire », la Suisse fédéraliste n’a plus su à qui incombait la prise de décisions. Lorsque le nombre de cas a pris l’ascenseur en automne, nous nous sommes trouvés face à un « vide de compétence » : personne ne voulait agir, alors même qu’il aurait été urgent de le faire. Il a fallu attendre le 28 octobre pour que le Conseil fédéral fasse usage de sa compétence de prendre des mesures nationales, une compétence qui lui revient aussi dans les « situations particulières ». Nous ne savons malheureusement toujours pas qui supportera les coûts des différentes mesures.

Session d'hiver du Parlement, décembre 2020 (photo : KEYSTONE/Peter Klaunzer)

Votations derrière des plexiglas pendant la session d’hiver du Parlement en décembre 2020 (photo : KEYSTONE/Peter Klaunzer)

En été 2020, le gouvernement a interdit les grands rassemblements à l’air libre et, par conséquent, les manifestations. Cette limitation de la liberté d’expression était-elle justifiée ?

Ces mesures ont en effet très fortement limité la liberté d’opinion, de rassemblement et de manifestation. Avec le recul, elles me semblent toutefois proportionnelles : à ce stade, on ne savait encore pas grand-chose de la maladie et de son mode de transmission et il fallait se décider très vite. Heureusement, le Conseil fédéral a rapidement rectifié le tir et autorisé les manifestations pour autant que les organisateurs présentent un plan de protection.

« Ces mesures ont en effet très fortement limité la liberté d’opinion, de rassemblement et de manifestation. Avec le recul, elles me semblent toutefois proportionnelles. »

Le Conseil fédéral doit préserver la santé de la population, mais aussi l’économie. Y a‑t‑il là une incompatibilité entre divers droits humains ?

Oui, mais les conflits de ce genre ne sont pas apparus avec la pandémie, le Covid‑19 n’a fait que les accentuer.

Quels sont donc ces conflits et de quand datent-ils ?

Pendant longtemps, on a vu dans les droits humains surtout des libertés individuelles, comme la liberté de religion ou le droit à la propriété, l’État ayant pour seule obligation de les respecter. Le devoir, pour les pouvoirs publics, de contribuer à la protection et à la concrétisation de ces droits ne s’y est ajouté que bien plus tard. Ce n’est que depuis l’effondrement de l’Union soviétique que l’on reconnaît généralement l’obligation faite à l’État de prendre l’initiative dans ce domaine. Les conflits sont plus fréquents depuis cette époque, car l’État ne doit plus seulement respecter la liberté économique, mais aussi protéger la santé de toute la population. La Constitution fédérale de 1999 reflète bien ce changement de paradigme : les droits fondamentaux s’appliquent maintenant à l’ensemble de notre système juridique, y compris au droit privé et au droit économique.

Quand il s’agit de mettre en œuvre des droits fondamentaux et des droits humains, faut-il alors toujours procéder à une pesée des différents droits et obligations ?

Des mises en balance sont en fait indispensables dès le moment où les droits et libertés de plusieurs personnes sont en cause. Quel droit accorder à l’un·e ? Quelle liberté à l’autre ? Ce serait donc fausser le débat que de voir, dans le conflit généré par les mesures de lutte contre la pandémie, l’État obligé de trancher entre protection de la santé et droits fondamentaux. Certes, les mesures d’ordre épidémiologique ont fortement limité de nombreux droits fondamentaux, mais elles avaient pour but de garantir d’autres droits. Dès lors, la question qui se posait réellement était de savoir si l’obligation de respecter les droits (c’est‑à‑dire la non-ingérence de l’État) l’emportait sur l’obligation de protection (c’est‑à‑dire le devoir de l’État d’agir pour protéger notre intégrité physique).

Gros plan sur :
Les droits fondamentaux des travailleuses migrantes et travailleurs migrants à l’épreuve du Covid‑19
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La crise du Covid‑19 a mis en lumière ainsi que renforcé la vulnérabilité des travailleuses et travailleurs migrants en Suisse. Or, même au cœur d’une crise sanitaire, les personnes migrantes doivent jouir de leurs droits fondamentaux, quel que soit leur statut juridique en Suisse ou la nature de leur travail. Un colloque récemment organisé en ligne par le CSDH a fait le point sur cette question et esquissé des perspectives.

Nombre de travailleuses et travailleurs migrants en Suisse ont subi de plein fouet la crise liée à la protection de la population contre le Covid‑19. Certain·e·s ont perdu leur travail, notamment parmi le personnel des ménages privés, ces personnes étant déjà fragilisées par leurs conditions de travail et/ou de séjour. D’autres ont au contraire été plus sollicitées parce que leur travail a été considéré essentiel au bon fonctionnement du système de santé ou de l’économie (dans le secteur de la logistique en particulier). Pour ces travailleuses et travailleurs « invisibles » et à la fois « essentiels », la question du respect de leurs droits fondamentaux cristallise des problématiques existantes en Suisse, sur lesquelles le CSDH se penche depuis plusieurs années (axe de recherche « Les droits fondamentaux au travail »).

Les droits fondamentaux des travailleuses et travailleurs migrants

Au niveau international, les normes générales en matière de droits humains ainsi que les normes spécifiques en droit du travail protègent en particulier les droits fondamentaux suivants :

  • le droit de former un syndicat et le droit de négociation collective ;
  • le droit de ne pas être soumis à un travail forcé, à la servitude, à l’esclavage ou à la traite des êtres humains à des fins d’exploitation du travail ;
  • le droit à des conditions de travail décentes ;
  • le droit de ne pas subir de discriminations en matière d’emploi et au travail ;
  • le droit d’accéder à des soins de santé et de bénéficier d’une sécurité sociale.

En vertu du principe de non‑discrimination au cœur des droits humains, la situation juridique (régulière ou irrégulière) des personnes sur le territoire n’est pas un critère permettant de réduire ou d’exclure la jouissance de ces droits fondamentaux au travail. L’inclusion de ces droits dans l’Agenda 2030 pour le développement durable témoigne de leur importance pour une paix mondiale qui profiterait à la Suisse.

L’impact de la crise du Covid‑19 sur les droits des travailleuses et travailleurs migrants

Le Covid‑19 a cristallisé la précarité de certaines travailleuses migrantes et certains travailleurs migrants en Suisse, ainsi que les intervenant·e·s au colloque organisé par le CSDH le 11 décembre 2020 l’ont souligné. L’impact le plus perceptible concerne les travailleuses et travailleurs migrants de l’économie informelle, c’est‑à‑dire qui travaillent sans couverture des assurances sociales et souvent sans autorisation de travail et de séjour. Un nombre important de ces personnes ont été empêchées de travailler en raison du contexte sanitaire et des mesures de confinement. Malgré les rappels des autorités cantonales compétentes, le droit du travail à leur égard semble avoir été rarement respecté (en particulier le droit au salaire et le délai de congé).

Ces travailleuses et travailleurs ont, certes, théoriquement accès à l’aide sociale, comme toutes les personnes étrangères sur le sol suisse avec une autorisation de séjour. Néanmoins, dans les faits, le recours à l’aide sociale peut entraîner des conséquences négatives pour l’appréciation du critère d’intégration par les autorités cantonales chargées d’accorder ou de renouveler le permis de séjour. Pour cette raison, les personnes étrangères avec un statut juridique limité dans le temps n’y ont souvent pas recours. Il en va de même des personnes « sans‑papiers », qui peuvent en principe bénéficier de l’aide d’urgence, mais qui y renoncent généralement, car elles risquent à tout moment d’être renvoyées de Suisse.

En particulier représentées : les femmes migrantes

De manière générale, les femmes sont surreprésentées dans les secteurs les plus fortement impactés par la crise du Covid‑19. Un exemple mentionné lors du colloque concerne les « migrantes pendulaires » travaillant dans le secteur des soins aux personnes âgées (« care »). La particularité de leur situation tient à ce qu’elles viennent en Suisse pendant de courtes périodes dans le cadre de la libre circulation avec l’Union européenne, avant de repartir dans leur pays puis revenir en Suisse après un certain temps. Le colloque a démontré que ces travailleuses « essentielles » ont fait face à un durcissement de leurs conditions de travail en raison de la crise sanitaire, sans possibilité pour elles de rentrer dans leur pays après quelques semaines (fermeture des frontières). La crise du Covid‑19 a ainsi mis en lumière la situation précaire au travail de ces femmes dont le court séjour en Suisse rend, en temps normal, leur présence invisible.

En outre, concernant aussi les hommes, cette crise a aggravé le risque d’exploitation au travail qui existe déjà, en particulier dans les secteurs de l’économie domestique et de l’agriculture (cf. les études du CSDH de 201320162019 et 2020).

Des pistes pour une meilleure protection des droits fondamentaux

Plusieurs pistes ont été évoquées par les intervenant·e·s au colloque pour protéger les droits fondamentaux des travailleuses et travailleurs migrants, en pleine tempête épidémique comme à l’avenir :

De manière urgente :

  • la mention dans la loi Covid‑19 (adoptée par le Parlement le 25 septembre 2020) de la prise en compte des difficultés des personnes migrantes afin d’apprécier leur « intégration ». L’« intégration » est un critère dans la loi sur les étrangers et l’intégration (LEI) pour l’octroi ou le renouvellement du permis de séjour (cf. dans ce sens la prise de position de la Commission fédérale des migrations) ;
  • la mise sur pied d’une task force fédérale (Covid‑19) spécifiquement pour les personnes vulnérables, notamment migrantes, chargée d’identifier les personnes qui tombent en‑dehors des filets de protection et de proposer des solutions appropriées ;
  • la diffusion de guides spécialement conçus à l’attention des employeuses et employeurs pour renforcer la protection des droits fondamentaux des travailleuses et travailleurs migrants (comme ceux d’ « IRIS : Ethical Recruitment » de l’Organisation internationale pour les migrations).

À plus long terme :

  • la ratification par la Suisse de la Convention des Nations Unies sur la protection de tous les travailleurs migrants et des membres de leur famille ;
  • l’amélioration globale de la situation juridique des personnes « sans-papiers » en Suisse, mais surtout des possibilités concrètes de faire valoir leurs droits existants ;
  • le renforcement du contrôle des conditions de travail dans les ménages privés par les inspectrices et inspecteurs du travail ;
  • une meilleure reconnaissance socio-économique des professions considérées comme essentielles et plus généralement une réduction des inégalités en matière de salaires (par exemple, des politiques plus inclusives et une protection universelle sans discriminations de genre, de statut, etc.). L’idée d’un revenu minimum inconditionnel était aussi l’une des pistes évoquées durant le colloque.

En résumé, la protection des droits fondamentaux des travailleuses et travailleurs migrants au temps du Covid‑19 exige deux pistes d’actions : d’un côté, un renforcement des droits fondamentaux au travail en temps ordinaire et d’un autre côté, une protection spécifique des personnes les plus vulnérables avec des mesures ciblées en temps de crise. À cet égard, les femmes migrantes travaillant dans l’économie informelle sont particulièrement concernées.

Prochaines recherches menées par le CSDH

Dans ses prochaines recherches, le CSDH va continuer à porter un intérêt à ces questions en examinant deux thèmes en particulier. Le CSDH va ainsi examiner l’accès des « sans-papiers » aux services essentiels permettant d’assurer le respect de leurs droits fondamentaux. Il s’intéressera aussi à l’impact de la précarité sur l’« intégration » permettant d’accéder à un statut de séjour plus pérenne sur le sol helvétique. La crise du Covid‑19, véritable révélateur de vulnérabilités, sera inévitablement en arrière‑fond de ces recherches.

Revenons à la pandémie : le Conseil fédéral a‑t‑il maîtrisé cette pesée de divers droits fondamentaux ?

Pas toujours. Il n’a par ailleurs jamais présenté le conflit comme une tension entre diverses obligations que lui imposent les droits fondamentaux, mais toujours comme une opposition entre santé et économie. En outre, en été et en automne, les cantons et la Confédération ont trop temporisé avant d’agir, probablement parce que personne ne voulait assumer la responsabilité des plans de sauvetage, corollaires de toute décision.

Signalons en l’occurrence que la préservation de la santé de la population et le maintien d’un système de santé fonctionnel sont nécessaires à l’économie également.

En Suisse et ailleurs, les «  coronasceptiques  » sont toujours plus nombreux à sortir des bois et à faire délibérément fi des gestes barrière. Comment une société démocratique peut‑elle et doit‑elle réagir face à ces comportements ?

Il va de soi que tout le monde peut invoquer la liberté d’expression, y compris les personnes qui considèrent le Covid-19 comme une grippe bénigne et les masques comme un danger. Il en va cependant autrement lorsque ces opinions les mènent à accomplir des actes interdits, comme le fait de ne pas porter le masque dans les lieux où celui-ci est obligatoire. Il est donc légitime que cette mesure, ainsi que les autres ordonnées par les autorités, soient désormais appliquées au moyen d’amendes si nécessaire. Des actes dangereux ne doivent pas relever du libre arbitre de l’individu. En effet, ce ne sont pas les négationnistes qui paient le prix de leur conduite, mais la société dans son ensemble, et en particulier le personnel de santé, qui mérite que notre système juridique le protège.

Quel agenda pour 2021 ?

Nous devons analyser les évènements à la lumière des droits fondamentaux, mais aussi de la démocratie et du fédéralisme, et tirer des leçons de ces expériences. Comment reconnaître et réparer nos erreurs ? Quelles mesures devons-nous prendre pour atténuer les conséquences des atteintes aux droits fondamentaux ? Comment aider les enfants et les adolescent·e·s qui ont pris du retard durant l’enseignement en ligne ? Ont-ils droit à des cours de rattrapage afin de restaurer l’égalité des chances ? Et que dire des restaurants qui sont fermés et luttent pour leur survie ?

Faut-il légiférer ?

Il convient assurément de mieux définir les compétences du Conseil fédéral face à l’urgence. Nous devons aussi réfléchir à la façon de mieux préserver la démocratie, l’État de droit et le fédéralisme en temps de crise. Faut-il confier au Parlement la compétence de décréter la « situation particulière » et la « situation extraordinaire » ? Faut‑il adopter des bases légales qui permettent aux Chambres de siéger virtuellement ? Le Tribunal fédéral devrait‑il pouvoir examiner dans l’abstrait les ordonnances d’urgence du gouvernement ? Avons‑nous besoin de mécanismes qui examinent en amont la conformité de ces ordonnances aux droits fondamentaux ? La collaboration intercantonale doit‑elle passer par des procédures particulières en temps de crise ? On voit bien que les chantiers législatifs ne se cantonnent de loin pas à la loi sur les épidémies, qui mérite au demeurant elle aussi une révision.

Trois exemples

En été 2020, Amnesty International a lancé une campagne pour protéger le personnel de santé. Les autorités ont-elles réellement failli à leur mission ?

Si l’on se réfère au printemps 2020, on constate en effet que les autorités n’ont pas suffisamment protégé le personnel de santé. Lorsque la crise a éclaté, on manquait de matériel de protection partout, alors même que le plan suisse de pandémie prévoyait la constitution de stocks suffisants. Ce problème ayant été résolu durant l’été, nous disposions de suffisamment de matériel de protection durant la deuxième vague, en automne et en hiver.

Nous n’avons en revanche pas résolu un problème de fond connu depuis des années : la pénurie de personnel et ses mauvaises conditions de travail.

En octobre 2020, le Canton de Berne a interdit aux enfants de jouer au football à l’air libre. Une mesure proportionnée ?

À l’époque, le canton de Berne a adopté d’un coup toute une série d’interdictions, ce qui est toujours un mauvais signal en ce qui concerne la proportionnalité. J’estime pour ma part qu’interdire aux enfants de jouer au football dehors enfreint le principe de proportionnalité. Dans ce canton, les rassemblements privés à l’intérieur avec des groupes de dix à quinze personnes étaient toujours autorisés, je ne vois donc pas pourquoi dix à vingt enfants ne pouvaient pas se défouler à l’air libre.

En outre, en vertu de l’article 11 de la Constitution fédérale, il faut non seulement préserver les enfants des maladies, mais aussi favoriser leur épanouissement, et les sports d’équipe en plein air y contribuent sans aucun doute.

Les maisons de retraite ont placé leurs pensionnaires en isolement. Une mesure qui les a protégés du virus, mais leur a fait endurer des souffrances psychiques.

Ce cas est difficile. Avec le recul, l’interdiction pure et simple des visites dans les maisons de retraite et les EMS ordonnée durant la première vague semble assurément trop absolue. Toutefois, dans les conditions du moment, elle était proportionnée : il fallait protéger non seulement les personnes aînées, mais aussi le personnel et le reste de la population.

N’oublions cependant pas que les droits fondamentaux sont aussi valables pour les aîné·e·s, et notamment le droit de mettre leur santé en danger s’ils le souhaitent. C’est précisément ce qu’ont dit de nombreuses personnes âgées : « Je préfère voir mes petits‑enfants et courir le risque de me faire infecter plutôt que de croupir dans la solitude ».

C’est ici la société, les autorités et les maisons de retraite qui sont appelées à rendre possible l’exercice de cette liberté de se mettre en danger tout en écartant tout risque pour les personnes qui privilégient la sécurité.

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